（2018）最高法民终917号 芜湖金隆置地有限公司、交通银行股份有限公司宁波分行债权人代位权纠纷二审民事判决书
上诉人主张：
一、一审错误认定交通银行宁波分行的代位权诉讼的条件成立。芜湖金隆公司从通知芜湖国土局要求解除土地买卖合同，就一直向芜湖国土局追讨扣除定金2900万元后的土地款余额。芜湖国土局同意退还的4155万元也是在多年追讨下才取得的结果，不存在“怠于行使债权”。芜湖金隆公司积极行使债权，通过不断的追讨中断诉讼时效，为日后的诉讼或仲裁准备条件。故交通银行宁波分行行使代位权诉讼的条件并不成就。二、芜湖金隆公司在仲裁程序中也积极反请求，不存在“怠于行使债权”的情况。尽管芜湖金隆公司资金链断裂，公司濒于倒闭，无力缴纳高额的反请求费用，但在有关仲裁程序中依然积极反请求，并就反请求费用与仲裁委进行了安排，向芜湖国土局追讨全部退款。可见，芜湖金隆公司积极进行仲裁程序，不存在怠于行使债权的情况。
被上诉人答辩意见：
交通银行宁波分行答辩称，截至该行提起代位权诉讼之日止，芜湖金隆公司没有履行其到期债务，又没有以诉讼或仲裁方式向次债务人主张其享有的到期债权，构成怠于行使到期债权。
本院认为：
首先，关于芜湖金隆公司是否存在怠于行使债权情形的问题。本案为债权人代位权纠纷，根据《中华人民共和国合同法》第七十三条及《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（一）》第十一条的规定，因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权。债务人怠于行使到期债权为债权人向次债务人提起代位权之诉的的条件之一。而对于如何认定怠于行使债权，上述司法解释第十三条第一款又作了明确规定,即“合同法第七十三条规定的‘债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的’，是指债务人不履行其对债权人的到期债务，又不以诉讼方式或者仲裁方式向其债务人主张其享有的具有金钱给付内容的到期债权，致使债权人的到期债权未能实现”。也就是说债务人是否构成“怠于行使到期债权”的判断标准为其是否向次债务人采取诉讼或仲裁方式主张债权，只有采取诉讼或仲裁方式才能成为其对债权人行使代位权的法定抗辩事由，债务人采取其他私力救济方式向次债务人主张债权仍可视为怠于行使债权。本案中，芜湖金隆公司与芜湖国土局之间的《国有土地使用权出让合同》解除后，虽然多次磋商，但自双方确定相关债权至2010年12月交通银行宁波分行提起本案诉讼时，芜湖金隆公司未对芜湖国土局到期债权提起诉讼或者仲裁，符合司法解释规定的关于主债务人怠于行使到期债权的情形。芜湖金隆公司在芜湖国土局提出的仲裁程序中提起反请求，系发生在交通银行宁波分行提起本案债权人代位权诉讼之后，不影响该行代位权的行使。故芜湖金隆公司上诉称原审认定其怠于行使债权事实错误的理由不能成立，本院不予采纳。
